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刑法學(xué)

一、單選題

1、C．【解析】很顯然，是考察的屬地管轄權(quán)制度。C 選項(xiàng)犯罪結(jié)果發(fā)生在中國境內(nèi)，視為在中國領(lǐng)域內(nèi)犯罪。

2、D．【解析】AB 錯(cuò)在“已經(jīng)構(gòu)成犯罪”，已經(jīng)構(gòu)成犯罪又不認(rèn)為是犯罪，這是不可能的。所以不選 AB。C 錯(cuò)在，刑法第 13 條不能隨便適用的，有嚴(yán)格的條件，不屬于法官自由裁量權(quán)范圍。

3、B．【解析】B 是犯罪對(duì)象的概念。

4、B．【解析】A 是過失致人死亡罪，可以以作為方式構(gòu)成，所以不是純正的。B 是遺棄罪，是純正的不作為犯。C 初略判 斷是爆炸罪，是不純正的。D 是失火罪，估計(jì)不少人判斷錯(cuò)，是不純正的，比如在加油站抽煙。

5、D．

6、B．【解析】B 顯然是錯(cuò)誤的，注意 D，單位犯罪是兩罰制，而且對(duì)單位只能處以罰金。

7、A．【解析】間接故意是放任，過于自信的過失是輕信能夠避免，所以選 A。但是用心理態(tài)度去區(qū)分間接故意和過于自信 的果實(shí)常常是困難的。老妖這里告訴大家一個(gè)方法，如果給了案例題，其中犯罪嫌疑人采取了一些防止犯罪結(jié)果發(fā)生的措施 的，那一般認(rèn)為是過于自信的過失，而不是間接故意。比如在院子里私拉電網(wǎng)以防賊，如果裝了控制電壓的裝置以免電死人 的，那就是過于自信的過失，如果沒有裝，那就是間接故意。

8、B．【解析】這種是傳統(tǒng)刑法的觀點(diǎn)和分類。從此題可以看出，法碩考試是按照傳統(tǒng)刑法理論來出題的，其實(shí)也就是人大 老師出題的多。而司法考試不考傳統(tǒng)刑法的觀點(diǎn)，所以以后這種法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤考的會(huì)越來越少，因?yàn)樘��?jiǎn)單了。

9、B．【解析】緊急避險(xiǎn)所造成的損害必須小于所避險(xiǎn)的損害。但能否以犧牲一個(gè)人的生命的方法挽救其他更多的人的生命 呢？

10、D．【解析】不一定的。犯罪形態(tài)如預(yù)備，未遂，既遂，中止，其中犯罪結(jié)果發(fā)生后成立的中止就可以說明 D 錯(cuò)誤。

11、C．【解析】ABD 都是預(yù)備，沒有疑問。選 C 的理由是，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為是投放毒藥到杯子里就是著手。但這個(gè)觀點(diǎn) 只有法碩考試成立，司法考試卻認(rèn)為投毒行為是預(yù)備。也就是法碩考試更多的是考察傳統(tǒng)的刑法理論，而司法考試更多的是 考察德日新的刑法體系，這也是 2009 年司法考試大綱將傳統(tǒng)的四要件構(gòu)成改成該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性三階層理論的原因。

2009 年法碩是否跟著修改的可能性有，但不大。 這里談一下對(duì)中國現(xiàn)行法律理論沖突的理解，幫助大家明白為什么會(huì)有這么大的改變。實(shí)際上，中華法系在清末的時(shí)候就解體了，這個(gè)大家在法制史里都學(xué)過。也就是說中華法系這個(gè)獨(dú)特的法系已經(jīng)死亡了，根兒早就斷了。其實(shí)中華法系中的 刑法一直是走在世界前列的，比如秦代以身高作為判定是否具有刑事責(zé)任能力的標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)時(shí)比較科學(xué)的，因?yàn)闆]有出生證明 ， 年齡沒處查去，身高又跟年齡在成年前一般成正比。中國現(xiàn)有的法律是在清末修律的基礎(chǔ)上搭建起來的，而那時(shí)候清末修律 是抄的日本法律，而日本又是抄德國，所以現(xiàn)行中國法是脫胎于大陸法系。建國后因政治原因，刑法理論抄了不少前蘇聯(lián)的 刑法理論，這就是傳統(tǒng)的刑法理論，也沒處去抄德日的。大家看的指南和分析就是按這個(gè)傳統(tǒng)的寫的。而當(dāng)代最流行也最發(fā) 達(dá)的是德日刑法理論，這也是為什么現(xiàn)在一幫刑法學(xué)者嚷著要改成德日刑法的原因，這幫刑法老師大多數(shù)是北大的，而持傳 統(tǒng)觀點(diǎn)的一般是人大老師的。但是像一些比較新的法律，比如反壟斷法、訴訟證據(jù)制度，又深受美國的影響，這些其實(shí)是直接抄英美法系的。根據(jù)不同的刑法理論，很有可能得出不同的結(jié)果，比如本題，德日刑法理論就是無解的，而傳統(tǒng)的就是選 C。所以咱們實(shí)際上還是歸屬于大陸法系的。那種社會(huì)主義法系的歸屬，本身就是有問題的。社會(huì)主義法系相對(duì)的是資本主 義法系，是根據(jù)政治制度來劃分的，而不是根據(jù)法系的特征來劃分的。大陸學(xué)者在以后相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)，還只能抄別人的，這是沒有辦法的。這也是考研外語最重要的原因，外語不好就只能抄臺(tái)灣的了。

12、B

13、A．【解析】此題不難，但復(fù)習(xí)沒下功夫的肯定做錯(cuò)。A 要注意中止可以成立在預(yù)備和實(shí)行行為中。D 要注意，發(fā)生犯罪 結(jié)果后，也可以成立犯罪中止。那是否可以說，既遂后也可以中止呢？這個(gè)是不行的，預(yù)備，未遂，既遂，中止這幾個(gè)犯罪 形態(tài)是不能互相轉(zhuǎn)化的。

14、D．【解析】不是共犯，而是同時(shí)犯，也就是沒有共同的犯罪故意，而同時(shí)實(shí)行犯罪的。A 錯(cuò)，因?yàn)闆]有共同的犯罪故 意。B 所謂片面共犯，指對(duì)他人犯罪暗中相助的情況。因?yàn)槭艿桨抵邢嘀�的�?shí)行犯不知情，所以不能與暗中相助者構(gòu)成共犯 。 但是，對(duì)于暗中相助者可按照從犯處理。C 間接正犯也就是一個(gè)人利用另外一個(gè)人充當(dāng)工具實(shí)行犯罪。B 和 C 都不符合。

15、A．【解析】盜竊罪是以“贓值”定罪，也就是贓物的價(jià)值定罪。

16、D．【解析】直接考察概念，不難。

17、B．【解析】非法拘禁是典型的繼續(xù)犯。

18、D．【解析】盜割使用中的電信設(shè)備室典型的想象競(jìng)合犯。對(duì)于 17、18 題最好的方法，是記住這兩個(gè)典型的例子，然后 遇到其他案例，去套用就可以。用過老妖精精編版或加強(qiáng)版的人會(huì)知道吸收犯、牽連犯和連續(xù)犯的例子，不難做對(duì)。

19、C．

20、B．【解析】尋釁滋事致人重傷的或死亡的，定故意傷害或故意殺人罪。 二、多選題

21、ABC．

22、ABCD．【解析】多選題的難度不是都大，1 題和 2 題是直接考察基本概念的，比較容易解答。

23、ABD．【解析】該題是考察新型盜竊罪，ABD 都屬于盜竊罪，C 是侵犯商業(yè)秘密罪。關(guān)于新型盜竊罪，分析中沒有相關(guān)論 述，《2009 老妖精加強(qiáng)版》中做了總結(jié)，如――“新型盜竊罪”總結(jié)：（1）盜竊信用卡后使用的；（2）盜竊增值稅專用發(fā) 票或可用于騙取出口退稅抵扣稅款的發(fā)票的；（3）郵政工作人員私自開拆郵件而竊取財(cái)物的；等等。這種題是比較難的，而 且分析或指南中沒有相關(guān)論述，所以需要額外去看其他輔導(dǎo)書的。此外，這也是法碩考試“司考化”的明證。7 月初老妖精 在法碩論壇給大家上傳了一些精選的錄音，希望大家仔細(xì)聽聽，然后再看加強(qiáng)版，效果會(huì)更好。說白了，既然法碩考試范圍 已經(jīng)擴(kuò)大，我們?yōu)榱说梅�，就不得不跟著擴(kuò)大復(fù)習(xí)范圍。

24、ACD．【解析】B 非法行醫(yī)罪，以前的老指南認(rèn)為是特殊主體，現(xiàn)在的分析認(rèn)為是一般主體。這里說明，判卷子是以分析為準(zhǔn)的，所以我們復(fù)習(xí)是否最好直接看分析，以免受指南的影響。

25、ACD．【解析】B 選項(xiàng)其實(shí)在 2005 年已經(jīng)考過。（05-單-16）、境外走私人阿某向中國境內(nèi)走私石油，偷逃關(guān)稅 50 萬元 ， 王某得知后，向阿某收購了這批走私進(jìn)境的石油。王某的行為構(gòu)成（B）B、走 私 普 通 貨 物 罪 �！�2009 老妖精加強(qiáng)版》中做了 總結(jié)第 155 條第 1 項(xiàng)：直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口的物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物 品的，數(shù)額較大的，以走私罪定罪，參見（05-單-16），要求行為人主觀上明知其收購的物品是走私人走私進(jìn)口的。此題揭示 2 點(diǎn)，一是要好好看歷年真題，二是要看法條，因?yàn)榇祟}是考察的 155 條。 另外，要注意構(gòu)成走私罪共犯的情形，也就是156 條。

三、簡(jiǎn)答題

26、酌定量刑情節(jié)是指人民法院從審判經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，在刑罰裁量過程中，靈活掌握、酌情適用的情節(jié)。酌定量刑情節(jié) 主要包括：犯罪動(dòng)機(jī)；犯罪手段；犯罪時(shí)間、地點(diǎn)；犯罪侵害的對(duì)象；犯罪造成的損害結(jié)果；犯罪分子的一貫表現(xiàn)：犯罪后的態(tài)度。

【解析】該題有點(diǎn)偏，因?yàn)楦�法定量刑情�?jié)來說，酌定量刑情節(jié)就是非重點(diǎn)。一般考非重點(diǎn)就是出的題比較偏。此外考場(chǎng)上 緊張，很容易將該題答成法定量刑情節(jié)。

27、(1)行賄罪侵害的是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。(2)客觀方面表現(xiàn)為給予國家工作人員以財(cái)物的行為。在經(jīng)濟(jì)往來 中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財(cái)物，數(shù)額較大的，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手 續(xù)費(fèi)的，也以行賄論。但是，因被勒索給予國家工作人員以財(cái)物，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不構(gòu)成行賄罪。(3)犯罪主體為一般自然人主體。(4)主觀方面表現(xiàn)為故意，并且具有謀取不正當(dāng)利益的目的。

【解析】該題不偏不難，只要記住行賄罪的概念，到考場(chǎng)上分開四要件來寫就可以。

四、辨析題

28、(1)這種說法是正確的。(2)任何犯罪都是在一定的犯罪心理態(tài)度支配下實(shí)施的，任何犯罪的成立都必須是主觀要件與客 觀要件的統(tǒng)一。如果缺乏罪過即犯罪的故意或者過失，行為人的行為就不能構(gòu)成犯罪。(3)我國刑法規(guī)定，犯罪必須是由行 為人故意或者過失實(shí)施的。如果行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過失，而是由于不能抗拒或者能預(yù)見的原因所引起的，不是犯罪。

【解析】該題是 09 年刑法卷里爭(zhēng)議最激烈的一道題。一方面是因?yàn)閺?2000 聯(lián)考以來，辨析題就沒考察過完全正確的說法， 一般都是說法不完全正確，然后讓說出不正確的地方。2009 年打破了常規(guī)，考了一個(gè)完全正確的論斷�？紙�(chǎng)上容易思維定 勢(shì)，認(rèn)為此說法不完全正確。另一方面，“無罪過就無犯罪”分析中沒有明確的一摸一樣的說法，只說沒有故意或過失的罪 過就不構(gòu)成犯罪。而實(shí)際上考察的《刑法》第 16 條規(guī)定的情況：“行為在客觀上雖然造成了損害結(jié)果，但不是出于行為人 的故意或者過失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見的原因所引起的，不認(rèn)為是犯罪。”此外，傳統(tǒng)刑法論認(rèn)為故意和過是要 件里的主觀要件，但新的德日刑法理論，就是司法考試大綱 09 年采納的三階層理論，將故意和過失放在有責(zé)性里了，構(gòu)成要素就是四個(gè)，行為、對(duì)象、結(jié)果和身份。故意和過失不屬于這里面任何一個(gè)。所以如果按新的理論，如何論述該題還需要大家思考。

五、法條分析題

29、(1)本條所規(guī)定的犯罪罪名是假冒注冊(cè)商標(biāo)罪。其罪狀描述類型為敘明罪狀。(2)本條中與他人注冊(cè)商標(biāo)“相同的商標(biāo)”， 是指與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)完全相同或者與被假冒的注冊(cè)商標(biāo)在視覺上無差別、足以對(duì)公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)。(3)以假冒注冊(cè) 商標(biāo)的方法生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為，具有手段行為與目的行為之間的牽連關(guān)系，如果兩個(gè)行為分別構(gòu)成犯罪，應(yīng)依照處 罰較重的規(guī)定定罪處罰。如果只有一個(gè)行為構(gòu)成犯罪，而另一個(gè)行為不構(gòu)成犯罪，則依照構(gòu)成犯罪的行為定罪處罰。

【解析】該題評(píng)價(jià)就一個(gè)字“偏”。09 剛考完時(shí)候，老妖在論壇里說 09 考試普遍偏、難，卻還有人說 09 年不偏。這里拿事實(shí)說話，假冒注冊(cè)商標(biāo)罪是刑法分則里最不起眼的一個(gè)罪名。從 2000 年到 2008 年，只有 05 年一個(gè)多選題的選擇項(xiàng)里見過該罪名。09 年做為一道10 分的主觀題來考察，不可謂不偏。有人說把整個(gè)分析背下來，這題就不偏了。我想問一句，這 多考試的人里，有幾個(gè)是把整個(gè)分析背下來了？光看分析，不看英語，不復(fù)習(xí)政治了？

六、案例題

30、(1)甲乙構(gòu)成故意殺人罪（預(yù)備）。甲請(qǐng)巫婆行為不構(gòu)成犯罪。“擦槍走火”甲構(gòu)成過失致人死亡罪。

(2)甲是故意殺人罪和過失致人死亡罪的數(shù)罪并罰。乙以故意殺人的預(yù)備犯處罰。丁不構(gòu)成犯罪。甲還適用總則里的自首法 定量刑情節(jié)。

【解析】該題難，很多人在論壇討論時(shí)給的答案都與上面的正確答案有差別。比如有人認(rèn)為甲是專門受過訓(xùn)練的，所以擦槍 走火構(gòu)成間接故意殺人罪。其實(shí)間接故意殺人和過失致人死亡很難區(qū)分，要不是題目中說明了擦槍時(shí)候他老婆事先是外出的 ，

定間接故意更為合適。此外，有人會(huì)漏答丁是否構(gòu)成犯罪和甲的自首行為。要記住自首已經(jīng)連續(xù)考了幾年了。另外要說明一 點(diǎn)，以上答案都是要刑法學(xué)的觀點(diǎn)，比如甲乙構(gòu)成故意殺人罪的預(yù)備犯，要處罰的。但根據(jù)德日刑法理論，也就是司法考試

要確立的新刑法理論，這種是不處罰的，因?yàn)楦�本不�?gòu)成犯罪，乙就是去買老鼠藥的行為。個(gè)人認(rèn)為不構(gòu)成犯罪比較符合，

假如處罰甲乙故意殺人，那就是主觀歸罪了，乙就是去買個(gè)老鼠藥，非要定個(gè)故意殺人罪的預(yù)備，實(shí)在牽強(qiáng)。此外，根據(jù)德 日刑法理論，甲也只構(gòu)成間接故意殺人罪，因?yàn)槠錄]有采取防護(hù)措施，比如退掉子彈。我說的意思是，傳統(tǒng)刑法理論已經(jīng)受 到了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)，理論本身有些也經(jīng)不住推敲。搞笑的是，同一種情況，一會(huì)認(rèn)為是故意殺人，一會(huì)認(rèn)為是無罪。只能說， 神仙打架，凡人遭殃。

民法學(xué)

七、單選題

31、D．【解析】這題也是法碩試題司考化的明證。司法考試每年民法都會(huì)出類似的題目。思考方法就是我國民法通則或者合同法是否規(guī)制這種社會(huì)關(guān)系。跟賭博形成的債務(wù)一樣，這種算命也是民法所不承認(rèn)的，所以選 D。

32、B

33、B

34、D．【解析】直接考察《合同法》第 53 條。根據(jù)合同法第 53 條規(guī)定，合同中的下列免責(zé)條款無效：一是造成對(duì)方人身 傷害的；二是因故意或者重大過失造成對(duì)方財(cái)產(chǎn)損失的。

35、D．【解析】C 是附期限的民事法律行為。

36、B．【解析】A 容易誤認(rèn)為是民事代理，但不選 A 原因是因?yàn)槠浯鷷�行為不產(chǎn)生民事上的法律關(guān)系。

37、C

38、D

39、B

40、A．【解析】考察物權(quán)法上的抵押權(quán)的償還順序，即先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)。

41、D．【解析】格式條款的解釋以不利于提供一方的原則解釋。

42、C．【解析】違約金和定金不能同時(shí)適用。法理在于定金是補(bǔ)償性的，違約金也是補(bǔ)償性的。

43、A．【解析】直接考察過錯(cuò)責(zé)任原則的定義。

44、B．【解析】“市優(yōu)秀學(xué)牛干部”是榮譽(yù)。

45、A

46、A．【解析】《婚姻法》第 17 條。

47、B

48、C．【解析】考的有點(diǎn)難了。這種飛機(jī)的聲音被認(rèn)為是噪音，所以選 C。

49、D．【解析】給的答案是 D。但有疑問的是，地上那么多石頭他不撿拾用來打狗，反而去奪人家的名貴皮包，認(rèn)為侵權(quán) 更為恰當(dāng)。

50、B．【解析】此題又是法碩試題司考化得明證。這種題司法考試考過類似的題的。動(dòng)物致人損害是由動(dòng)物的飼養(yǎng)人或者 管理人承擔(dān)責(zé)任，但第三人引起的由第三人承擔(dān)。所以馬的主人方某部承擔(dān)，而由狗的主人何某承擔(dān)。此題是單選題里最難的一道。

八、多選題

51、CD．【解析】A 是建筑物區(qū)分所有，不選。B 是按份共有，不選。A 容易誤選，09 有不少人的答案是 ACD。

52、ABC．【解析】B 選項(xiàng)容易不選，因?yàn)椤段餀?quán)法》137 條規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)的設(shè)立，只有 AC 兩種方式，而 2009 年分析 中寫明，建設(shè)用地使用權(quán)的取得方式有出讓、劃撥、轉(zhuǎn)讓三種方式。所以切記以分析為準(zhǔn)，法條都沒有分析重要。

53、ABD．【解析】D 選項(xiàng)容易不選，因?yàn)橛腥苏J(rèn)為已經(jīng)履行了一部分，談不上解除了。此題錯(cuò)的人多，一般答案是 AB。

54、ABCD．

55、ABD．【解析】此題錯(cuò)的人少，一般都知道法人談不上精神損害賠償?shù)膯栴}。 九、簡(jiǎn)答題

56、法人成立的條件包括：(1)依法成立。一是指法人的目的、成立宗旨、經(jīng)營范圍等，不得違反憲法和其他法律規(guī)定。二 是指其成立的審核和登記程序要合法。(2)有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)是法人的物質(zhì)保障，是指與法人開展的 各項(xiàng)業(yè)務(wù)相適應(yīng)的一定數(shù)量的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)。(3)有自己的名稱、組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所。法人的名稱是法人的標(biāo)志，法人對(duì)其享有 專用權(quán)。法人的組織機(jī)構(gòu)是對(duì)內(nèi)管理法人事務(wù)、對(duì)外代表法人從事民事活動(dòng)的機(jī)構(gòu)。法人的場(chǎng)所是法人從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的 地方。(4)能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。法人是具有獨(dú)立人格的民事主體，對(duì)自己的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。這里的民事責(zé)任是指 財(cái)產(chǎn)責(zé)任。

【解析】此題有點(diǎn)偏，因?yàn)檫@是個(gè)非重點(diǎn)的知識(shí)點(diǎn)。可以看出 09 年的民法出題特點(diǎn)和刑法的一樣，都是出自犄角旮旯里的。 還是那句話，一定要全面的看分析，并且記住一些非重點(diǎn)，防止出現(xiàn)考場(chǎng)上大腦空白的困境。09 年《老妖精指南加強(qiáng)版》 里提示了讓記住法人成立的四個(gè)條件。

57、保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任的擔(dān)保方式。保證的特征 為：(1)保證是由第三人提供的擔(dān)保方式，保證人不能是債務(wù)人本人。(2)保證是保證人以信用作為擔(dān)保的方式，屬于人的擔(dān)保。(3)保證具有從屬性、補(bǔ)充性、相對(duì)獨(dú)立性和明確的目的。主合同不成立或無效，保證合同當(dāng)然不成立或無效。

【解析】說實(shí)話，這道題不偏，保證的定義是最基本的知識(shí)點(diǎn)。只是這么多年才考，有點(diǎn)姍姍來遲。不過既然考了，以后再 考原題的可能性就很低了。

十、辨析題

58、(1)此種說法不完全正確。(2)正確的．一面是，根據(jù)繼承法規(guī)定，子女是父母第一順序的法定繼承人，子女應(yīng)當(dāng)在繼承 父母遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)，償還父母生前所欠債務(wù)。此外，如果以父母名義所負(fù)債務(wù)用于成年子女或家庭共同生活，則此 債務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為家庭共同債務(wù)或成年子女的個(gè)人債務(wù)，成年子女有義務(wù)清償此債務(wù)。(3)不正確的一面是，從債的特征分析， 債是特定當(dāng)事人之間產(chǎn)生的民事法律關(guān)系，具有顯著的相對(duì)性。對(duì)父母本人所欠的個(gè)人債務(wù)，在父母生前應(yīng)由其本人負(fù)責(zé)償 還；在其死亡后，根據(jù)繼承法限定繼承的規(guī)定，子女只在遺產(chǎn)的實(shí)際價(jià)值范圍內(nèi)負(fù)清償義務(wù)，超過部分沒有義務(wù)償還，但子 女自愿償還的，法律也不禁止。

【解析】“父?jìng)�子還，天經(jīng)地義”這個(gè)題 09 年考前，在法碩論壇的 VIP 區(qū)事先都討論過，也就是答題思路已經(jīng)事先有了準(zhǔn)備。注意做答時(shí)，要按照題干要求分別從繼承法和債的角度來辨析。

十一、法條分析題

59、(1)此法條是關(guān)于債權(quán)人代位權(quán)的規(guī)定。代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人的權(quán)利而危害債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)，債權(quán)人享 有的以自己名義代位行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。(2)債權(quán)人代位權(quán)的行使條件包括：①須債務(wù)人對(duì)第三人享有權(quán)利；②須債務(wù) 人怠于行使權(quán)利且因此可能危及債權(quán)人的權(quán)利：③須債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)已屆清償期而未獲清償；④須債務(wù)人對(duì)第三人的 權(quán)利為非專屬性權(quán)利和可以強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。(3)債權(quán)人代位權(quán)的行使必須通過訴訟的方式進(jìn)行。

【解析】此題不偏，因?yàn)榇�位�?quán)是重點(diǎn)，但因一直以來法碩考試民法學(xué)出題不難，所以這個(gè)比較難的重點(diǎn)一直未考。09 年 考出來，還是為了增加試題的難度。增加難度的原因前已經(jīng)提及。老妖這里做這個(gè)解析，也是讓大家明白，試卷只不過是招生的一個(gè)手段。

十二、案例分析題

60、(1)村委會(huì)對(duì)王某的死亡應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)槟_手架是村委會(huì)蓋建辦公樓所使用的，其對(duì)腳手架有管理責(zé)任，因其不能證明自己沒有過錯(cuò)，可以推定主觀上存在疏忽大意、怠于管理致人損害的過錯(cuò)。故應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(2)供電公司對(duì)王某的死亡應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因?yàn)楣╇姽�司是供電設(shè)施的所有人，對(duì)輸電線路有維護(hù)、管理責(zé)任，因其不能證明自己沒有過錯(cuò)，可推定其主觀上存在過錯(cuò)。故也應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

(3)兩被告主張的抗辯事由不能成立。對(duì)村委會(huì)而言，大風(fēng)尚不能構(gòu)成抗辯事由。本案中雖有大風(fēng)作用，但對(duì)損害結(jié)果 來講，是能夠預(yù)見、能夠克服、能夠避免的。村委會(huì)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到腳手架在外力作用下(包括在大風(fēng)的作用下)可能倒塌并造成損害后果的危險(xiǎn)性，并應(yīng)及時(shí)消除危險(xiǎn)。對(duì)供電公司而言，腳手架倒塌不能構(gòu)成抗辯事由。供電公司應(yīng)注意到供電設(shè)施周圍 的物體、設(shè)施在外力作用下，對(duì)輸電線路安全的影響，應(yīng)對(duì)安全隱患及時(shí)處理。

【解析】此題難，因?yàn)楹芏嗳苏`判，而且誤判一點(diǎn)，就容易導(dǎo)致全部的答案都錯(cuò)誤。09 年考完后，論壇上給出的答案可謂五花八門。誤判主要有以下幾點(diǎn)：一是認(rèn)為大風(fēng)是不可抗力，那么第一問就會(huì)得出村委會(huì)承擔(dān)責(zé)任的結(jié)論，當(dāng)然供電公司也 不承擔(dān)責(zé)任了。所以此題關(guān)鍵問題是 8 級(jí)大風(fēng)是否是不可抗力。二是對(duì)腳手架的作用不熟悉也會(huì)導(dǎo)致做錯(cuò)，比如不知道腳手 架在裝修完后，應(yīng)該及時(shí)拆除。三是建筑物致人損害的，承擔(dān)過失推定責(zé)任，這個(gè)記憶不清楚，也會(huì)導(dǎo)致錯(cuò)誤。但這個(gè)事不 應(yīng)該犯的錯(cuò)誤，因?yàn)橐酝�已�?jīng)考過多次了。四是供電公司不適用無過錯(cuò)推定責(zé)任，因非高壓電，不注意非高壓電的話也容易 導(dǎo)致誤判。但是該題給的正確答案適用了過錯(cuò)推定責(zé)任也是有問題的，因?yàn)檫m用過錯(cuò)推定責(zé)任的就兩個(gè)，一個(gè)建筑物，一個(gè) 地面施工。供電公司是否過錯(cuò)推定責(zé)任，這里存疑�？梢钥闯觯�09 年民法和刑法題比 08 年難度高出不止一點(diǎn)半點(diǎn)。此外該 題給大家一個(gè)很重要的提示，分析是非常重要的，但在司考化得今天，對(duì)付案例題已經(jīng)不夠了。此題選的案例是近幾年多發(fā)的一類案例，老妖就見過大風(fēng)刮倒家門口一個(gè)限高的鐵制欄桿，將騎摩托的一男一女和一輛轎車砸到，過幾天就說有人死了 。

綜合課

一、單選題

1、C 2、C 3、A 4、B 5、B 6、A

7、C 【解析】法律規(guī)則就是法律規(guī)范

8、D 9、B 10、D 11、C 12、D 13、C 14、D 15、B 16、A 17、B

18、A 【解析】考的很細(xì)，不看分析不知道答案，《09 老妖精指南押題 A 版》將該知識(shí)點(diǎn)以選擇題形式提醒注意。

19、D 20、C 21、C 22、B 23、A

24、A【解析】直接考察《憲法》第 62 條，所以復(fù)習(xí)憲法一定要看法條。

25、A 解析】這題考的是在無聊，太偏了。

26、B 27、B 28、C

29、B【解析】直接考察《選舉法》第 28 條，再強(qiáng)調(diào)一次，除了憲法的法條，《立法法》、《選舉法》的法條同樣要看。

30、C 31、C 同樣是分析里的細(xì)小考點(diǎn)，不看分析是不行的。

32、B 33、A 34、A 35、B 36、A 37、D 38、C 39、D 40、A 41、C 42、D 43、B 44、B 45、D

 

二、多選題

46、AB【解析】CD 是司法的特點(diǎn)。

47、ABD 48、ABC 49、CD 50、ACD 51、AB 52、BC

53、AD【解析】BC 明顯錯(cuò)誤。此題不難，要說的是，居民委員會(huì) 10 年同樣會(huì)考。

54、AB 55、ACD 56、BCD 57、ACD 58、ABCD 59、AC 60、ABD 61、ABC 62、AC 63、ABCD 三、簡(jiǎn)答題

64、法律事實(shí)是指能夠引起法律關(guān)系產(chǎn)生、變更或消滅的各種事實(shí)的總稱。 法律事實(shí)與一般意義上的事實(shí)有明顯的區(qū)別：

(1)法律事實(shí)是一種規(guī)范事實(shí)，沒有法律規(guī)范就不會(huì)有法律事實(shí)；

(2)法律事實(shí)是一種能用證據(jù)證明的事實(shí)；

(3)法律事實(shí)是一種具有法律意義的事實(shí)，是對(duì)法律關(guān)系產(chǎn)生了影響的事實(shí)。

65、(1)全國人民代表大會(huì)代表的權(quán)利：出席人大會(huì)議，參與表決權(quán)；提出議案和建議、意見的權(quán)利；質(zhì)詢權(quán)；罷免權(quán)；人 身特別保護(hù)權(quán)；言論免責(zé)權(quán)；享有物質(zhì)補(bǔ)貼和便利的權(quán)利。

(2)全國人民代表大會(huì)代表的義務(wù)：模范遵守憲法和法律；與原選舉單位和群眾保持密切聯(lián)系；保守國家秘密；協(xié)助憲 法和法律的事實(shí)；接受原選舉單位和群眾監(jiān)督。

【解析】偏難題，全國人大的權(quán)力一般人都曾記憶過。但其代表的權(quán)利和義務(wù)一般人不太會(huì)注意。不過 09 年考試前，老妖精特別提醒讓大家注意人大代表的權(quán)利和義務(wù)，說是 09 年必考。見《09 老妖精指南加強(qiáng)版》

66、南京國民政府法律體系的主要構(gòu)成包括基本法典、關(guān)系法規(guī)、判例和解釋例。具體為：

(1)基本法典。憲法、民法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法等基本法典(行政法除外)構(gòu)成了南京國民政府六法全書的 法律體系的核心和骨架。

(2)關(guān)系法規(guī)。圍繞基本法典而制定的條例、命令、細(xì)則、辦法等眾多的關(guān)系法規(guī)，是對(duì)各自的基本法典的重要補(bǔ)充。

(3)判例和解釋例。最高法院依照法定程序作成的判例和司法院大法官會(huì)議作出的解釋例和決議，也是六法體系的重要 構(gòu)成部分。

【解析】國民黨的六法全書一直是非重點(diǎn)，這回考出來了。綜合課一直以來就是反常規(guī)反押題出題，所以考出來不奇怪。這 種題靠的不是后期的背誦，而是靠前期反復(fù)看分析來準(zhǔn)備的。強(qiáng)調(diào)一下，不能把希望放在最后的押題上，而要放在前期的復(fù)習(xí)上。前期打不好基礎(chǔ)，后面誰也沒有辦法。

四、分析題

67、(1)材料反映的是我國法的適用中的“司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職權(quán)原則”。

(2)該原則的內(nèi)容和要求是：司法權(quán)只能由司法機(jī)關(guān)統(tǒng)一行使，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使；司法機(jī)關(guān)行使 司法權(quán)只服從法律，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉；司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定和法律程序辦事，準(zhǔn)確適用法 律。

(3)材料表明，司法機(jī)關(guān)在貫徹這一原則時(shí)，要接受各方面的監(jiān)督，這些監(jiān)督表現(xiàn)為：接受權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督；接受司法機(jī)關(guān) 內(nèi)部的監(jiān)督；接受行政機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民主黨派和人民群眾的監(jiān)督。

【解析】此題不偏，因?yàn)榭记邦A(yù)測(cè)到要考這道題了。見《09 老妖精指南押題版》：論述司法的原則。（平等原則和事實(shí)為 根據(jù)、法律為準(zhǔn)繩原則都已經(jīng)考過主觀題，需要特別注意司法機(jī)關(guān)獨(dú)立原則）

68、(1)縣政府確認(rèn)“選舉合法有效”的行為不合法。

根據(jù)憲法和村民委員會(huì)組織法規(guī)定，村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，村民委員會(huì)組成人員由村民依法直接選舉產(chǎn)生 。 由村民小組推選的村民選舉委員會(huì)依法主持村民委員會(huì)換屆選舉，并確認(rèn)選舉結(jié)果有效�？h政府與村民委員會(huì)沒有行政隸屬

關(guān)系，也不是組織選舉的機(jī)構(gòu)，它可以就村民舉報(bào)的選舉違法情況組織調(diào)查，將調(diào)查結(jié)果提交村民選舉委員會(huì)，由其決定選 舉是否有效，而不能自行宣布選舉結(jié)果“合法有效”。因而，該縣政府宣布選舉結(jié)果有效的行為是違法的，干預(yù)了村民自治 權(quán)的行使。

(2)村民如果認(rèn)為村民委員會(huì)選舉有問題，可以書面向村民選舉委員會(huì)提出申訴，也可以向縣、鄉(xiāng)級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù) 委員會(huì)或縣、鄉(xiāng)級(jí)人民政府及其有關(guān)主管部門舉報(bào)，有關(guān)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)調(diào)查并依法處理。如果村民對(duì)前述機(jī)構(gòu)的處理意見有異議 ， 可以向人民法院起訴，由人民法院依法判決。

【解析】此題是偏題，而且超出了大綱范圍。因?yàn)榉�律法�?guī)對(duì)什么是村委會(huì)賄選都沒有具體認(rèn)定，而且法律上沒有相關(guān)條文 。

分析上沒有相關(guān)內(nèi)容。答題時(shí)候要注意指出村委會(huì)是基層群眾性自治組織，不隸屬于政府。這點(diǎn)很重要。

69、(1)秋審是清朝中央各部院長官會(huì)同復(fù)審各省上報(bào)斬、絞監(jiān)候案件的一種重要的會(huì)審制度，被視為“國家之大典”。清 朝的秋審制度源于明朝的朝審。

(2)秋審的五種處理方式分別是：一為情實(shí)，指案情屬實(shí)，罪刑適當(dāng)，經(jīng)皇帝御筆勾決，于霜降后冬至前處決；二為緩決，指案情雖屬實(shí)，但危害性不火，可留待下一年秋審再作決定；三為可矜，指案情雖屬實(shí)，但罪犯情有可原的，可免死減等發(fā)落；四為可疑，指案情尚未完全清楚的，一般發(fā)回原省重審；五為留養(yǎng)承祀，指罪犯為獨(dú)子而父母、祖父母年老無人奉 養(yǎng)的，經(jīng)皇帝批準(zhǔn)，可改判重杖并枷號(hào)示眾后釋放。

(3)秋審制度的實(shí)行，體現(xiàn)了國家對(duì)死刑案件審慎和寬仁的態(tài)度；是中央對(duì)于地方政府司法審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督檢查的重要手段，體現(xiàn)皇帝對(duì)司法權(quán)控制的加強(qiáng)；同時(shí)也有助于法律的統(tǒng)一適用和糾正冤假錯(cuò)案。

【解析】以往法制史的簡(jiǎn)答題是考清末以后的重點(diǎn)，材料題一般出自唐或清。秋審這個(gè)概念是個(gè)重點(diǎn)。但這么多年，只有 02 年考過一個(gè)判斷題，此外再?zèng)]涉及過。這回以一個(gè)大題來考察，確實(shí)體現(xiàn)了綜合課出題“偏”的特點(diǎn)。

五、論述題

70、法律監(jiān)督有狹義和廣義之分。狹義上的法律監(jiān)督是指由特定的國家機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)和程序，對(duì)立法、執(zhí)法和司法活動(dòng) 的合法性進(jìn)行的監(jiān)督；廣義上的法律監(jiān)督是指由所有的國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和公民對(duì)各種法律活動(dòng)的合法性所進(jìn)行的監(jiān)督。 在現(xiàn)代國家的法制中，法律監(jiān)督是法制不可缺少的特殊組成部分，它貫穿于法律運(yùn)行的全過程，對(duì)社會(huì)生活或經(jīng)濟(jì)生活有著 廣泛的影響。在我國，法律監(jiān)督的意義主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

(1)法律監(jiān)督是我國社會(huì)主義民主政治的保障和重要組成部分，法律監(jiān)督將權(quán)力及其運(yùn)行置于監(jiān)督之下，從而保障民主 政治的安全；同時(shí)，法律監(jiān)督也是普通公民參與民主政治的重要途徑和方式。

(2)法律監(jiān)督是依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家的保證。法律監(jiān)督有利于維護(hù)國家法律體系的統(tǒng)一完整，保障法律在 全國范圍內(nèi)的統(tǒng)一實(shí)施，確立和維護(hù)法律的權(quán)威。

(3)法律監(jiān)督有利于我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的建立和完善。

【解析】此題不偏，《09 老妖精指南加強(qiáng)版》上讓注意該重點(diǎn)。并且提示要注意法律監(jiān)督的定義有廣義和狹義之分，還將其 3 條意義總結(jié)了一下，因指南和分析上給的意義不同，告訴大家如果考到的話，可以綜合一下，以分析上內(nèi)容為主。大 家可以看出以上標(biāo)答是根據(jù)分析給的。所以大家一定要以分析為準(zhǔn)來復(fù)習(xí)。指南只需要看刑法分則，因?yàn)榉治錾闲谭ǚ謩t太簡(jiǎn)單。

總的看來，綜合課的主觀題遵循了以往“偏”的特點(diǎn)，比如南京國民政府的法律體系，需要全面簡(jiǎn)述南京國民政府的憲法、刑法和民法，面覆蓋廣。甚至還有朝綱題目，比如村委會(huì)賄選那道題。此外，論述題需要自己發(fā)揮，還是考察考生的基本功。