避險(xiǎn)過當(dāng)是緊急避險(xiǎn)制度的一個(gè)重要問題。刑法第21條規(guī)定：緊急避險(xiǎn)超過必要限度造成不必要的危害的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。但應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰。這是我國法律對避險(xiǎn)過當(dāng)行為的規(guī)定。避險(xiǎn)過當(dāng)與緊急避險(xiǎn)同屬緊急避險(xiǎn)制度的重要組成部分，兩者具有相似性，主要體現(xiàn)在行為的避險(xiǎn)性上。避險(xiǎn)過當(dāng)行為與緊急避險(xiǎn)行為都具有行為的避險(xiǎn)性，因而避險(xiǎn)過當(dāng)同樣具備緊急避險(xiǎn)的某些特征如：起因條件、時(shí)機(jī)條件、正當(dāng)性條件、對象條件等。同時(shí)，因?yàn)楸茈U(xiǎn)行為超出了必要限度而使其性質(zhì)由正當(dāng)合法的有益行為轉(zhuǎn)化為具有嚴(yán)重社會危害性的行為，從而具有犯罪性。

避險(xiǎn)過當(dāng)行為是一種犯罪行為，它具有以下兩方面的特征：

1、避險(xiǎn)過當(dāng)行為具有主觀罪過性。避險(xiǎn)人主觀上存在避險(xiǎn)的正當(dāng)目的，但同時(shí)也負(fù)有避免避險(xiǎn)行為超過必要限度造成重大損害的義務(wù)。行為人疏于履行該義務(wù)致使損害結(jié)果發(fā)生，其對避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)慕Y(jié)果持有放任或過失的心理態(tài)度，具有主觀罪過性。

2、避險(xiǎn)過當(dāng)具有客觀的、嚴(yán)重的社會危害性。嚴(yán)重的社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，這是避險(xiǎn)過當(dāng)行為與緊急避險(xiǎn)行為的本質(zhì)區(qū)別。從客觀上講，避險(xiǎn)行為的強(qiáng)度、后果已超過必要限度，給受損害的法益造成了不應(yīng)有的損害從而危害了社會，違背了法律對避險(xiǎn)行為合法化的要求。

“超過必要限度造成不應(yīng)有的危害”是決定行為是否構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。超出必要限度造成重大損害的構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，如未超出必要限度造成損害就不能構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)。我國刑法并未對避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)谋匾�限度作出明確規(guī)定，按照目前的刑法理論和司法實(shí)踐，必要限度的標(biāo)準(zhǔn)就是：緊急避險(xiǎn)引起的損害應(yīng)小于所保護(hù)的利益。理由是：緊急避險(xiǎn)是兩個(gè)法益的沖突，只有犧牲較小的法益來保全較大的法益，才有益于社會，才符合刑法規(guī)定緊急避險(xiǎn)的目的。如果被損害的法益大于或等于被保護(hù)的利益，避險(xiǎn)行為就會失去正當(dāng)性，從而構(gòu)成犯罪。

所有的避險(xiǎn)行為都會涉及兩個(gè)或更多的法益沖突，如何衡量兩個(gè)沖突的法益的大小呢？法律未作出明確規(guī)定，一般而言，衡量法益大小應(yīng)遵守以下原則：

1、同性質(zhì)的法益中，財(cái)產(chǎn)利益可以用其價(jià)值大小來比較。在人身權(quán)利中，生命權(quán)具有最高價(jià)值，一切公民的生命權(quán)都具有絕對平等的價(jià)值，乞丐的生命價(jià)值與國王的生命相等。其次是身體健康，再次是人身自由。

2、不同性質(zhì)的法益衡量比較復(fù)雜，只能依據(jù)社會的一般價(jià)值觀念來判斷，重大的公共利益高于個(gè)人利益，人身利益高于財(cái)產(chǎn)利益。


對于上述刑法理論，筆者提出以下兩個(gè)問題以供研討：

1、在損害的法益等于保護(hù)的法益的情況下，如何判斷行為的社會危害性的有無？

2、在損害的法益等于或大于保護(hù)的法益的情況下，如何確定行為的社會危害性的大小？

在損害的法益等于保護(hù)的法益時(shí)，是否構(gòu)成緊急避險(xiǎn)過當(dāng)？

第一個(gè)問題世界各國刑法存在不小爭議，我國的刑法理論和實(shí)踐都有一致認(rèn)為這種情況下構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。但一些外國學(xué)者如日本的大塚仁、福田平認(rèn)為避險(xiǎn)人“其行為所產(chǎn)生的危害應(yīng)不超越他想避免的危害程度，盡管比較法益大小往往是困難的，卻不外乎根據(jù)法律秩序的整體精神去作客觀的合理的判斷。關(guān)于這一點(diǎn)，存在著是否能犧牲他人性命拯救自己生命這一深刻的問題。但是對于人的生命，在法律上都認(rèn)為價(jià)值完全相等，因此可以肯定它屬于緊急避險(xiǎn)。這種觀點(diǎn)主張避險(xiǎn)行為所造成的第三人的法益損害，不得超過由緊急避險(xiǎn)保護(hù)的法益。也就是說：在損害的法益等于保護(hù)的法益時(shí)，避險(xiǎn)行為不構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)，不屬于刑法的評價(jià)對象。筆者認(rèn)為該種觀點(diǎn)更符合我國刑法的精神和立法目的，現(xiàn)以犧牲他人生命保全自己生命的情況來說明其正當(dāng)性：

首先，從緊急避險(xiǎn)保護(hù)的法益來看，生命具有最高價(jià)值，應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶畛浞值淖鹬睾捅Ｗo(hù)。如果將避險(xiǎn)人的生命權(quán)排除在緊急避險(xiǎn)的保護(hù)范圍之外，有悖于法律保障人權(quán)的精神。其次，從法益的整體來看，雖然避險(xiǎn)人保全自己的生命是以犧牲死者的生命為代價(jià)，但事實(shí)上也使自己的生命免于死亡。我們講生命是無價(jià)的，同是無辜的人，避險(xiǎn)人和死者的生命應(yīng)當(dāng)具有同等價(jià)值。因此如果我們把刑法所保護(hù)的法益量化的話，在這種情況下只是由于業(yè)已存在的、非避險(xiǎn)人的原因致使一個(gè)生命喪失，避險(xiǎn)人的行為在實(shí)質(zhì)上并未使法益從整體上受到更多損害，其行為不具有實(shí)質(zhì)的社會危害性，從而不具有犯罪性。再次，求生是人類最基本的本能，在人的生命受到急切的威脅時(shí)，任何求生手段都有是可以使用的，也是合乎自然法則的�；�于此，我認(rèn)為在此情況下避險(xiǎn)人的行為固然有悖于傳統(tǒng)的倫理道德，但不應(yīng)受到法律的譴責(zé)，尤其是來自于刑法的強(qiáng)烈譴責(zé)。如果作為人類文明成果的法律要求人們在生命受到威脅時(shí)自動放棄，那么我們有理由認(rèn)為這樣的法律是反自然的、不正義的。

由此可以得出一個(gè)結(jié)論：當(dāng)避險(xiǎn)行為損害的法益等于所保護(hù)的法益時(shí)，可以成立緊急避險(xiǎn)。不能構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)，不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。



在損害的法益大于保護(hù)的法益時(shí)，是否必然構(gòu)成避險(xiǎn)過當(dāng)？

現(xiàn)在來討論第二個(gè)問題，在損害的法益大于保護(hù)的法益的情況下，如何確定行為的社會危害性大��？

嚴(yán)重的社會危害性是犯罪行為的本質(zhì)特征。社會危害性指的是行為對社會所保護(hù)的利益造成侵害或招致危險(xiǎn)。社會危害性的程度則是對被侵害的或可能被侵害的利益的大小進(jìn)行的評價(jià)。某一個(gè)具體行為的社會危害性在外觀上是通過該行為對犯罪客體造成的直接損害表現(xiàn)出來。根據(jù)罪刑法定原則，立法者在將某一行為犯罪化時(shí)，必須明確地設(shè)定該罪的構(gòu)成要件。而對客體造成的損害則是構(gòu)成要件的必要內(nèi)容。這種損害內(nèi)容直接決定著行為的社會危害程度，同時(shí)也決定著行為的違法性。但構(gòu)成要件僅是一般地、抽象地論述法律的命令和禁止的對象行為。這種違法性的認(rèn)定僅僅是一種法律上的原則推定。即凡是符合構(gòu)成要件的行為原則上就是違法的。但是如有阻卻違法性事由的存在，就可以使符合構(gòu)成要件的行為不再具有違法性③。如緊急避險(xiǎn)，從形式上看，行為侵害了第三人的合法權(quán)益，具有違法性。但從行為的實(shí)質(zhì)上看，該行為旨在保護(hù)其他重大的合法權(quán)益。正如蘇聯(lián)刑法法學(xué)者多馬欣說“對緊急避險(xiǎn)避難狀態(tài)下實(shí)施的行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)應(yīng)當(dāng)從行為對整個(gè)社會的危害和利益出發(fā)。當(dāng)然，在緊急避難狀態(tài)下所實(shí)施的行為，對蒙受直接損失的個(gè)人來說，是有害的，但是這種行為對整個(gè)社會來說，是不會有危險(xiǎn)和損害的，因?yàn)樗�保護(hù)了更重要的法益”④。

由此可見，在確定避險(xiǎn)行為的社會危害性時(shí)，應(yīng)從行為對整個(gè)社會的危害或利益進(jìn)行整體衡量。具體地講，如果是同性質(zhì)的法益沖突，社會危害性可以量化到被保護(hù)的法益與損害的法益之間的差額，而不是簡單地以避險(xiǎn)行為對第三人的合法利益造成的直接損害來確定其社會危害性。這種評價(jià)模式是建立在避險(xiǎn)行為的正當(dāng)性目的之上的，對于合法的緊急避險(xiǎn)行為和構(gòu)成犯罪的避險(xiǎn)過當(dāng)行為同等適用。

這種社會危害性的評價(jià)模式與現(xiàn)行的刑法理論產(chǎn)生了沖突。我國刑法理論和司法實(shí)踐把避險(xiǎn)行為劃分為緊急避險(xiǎn)和避險(xiǎn)過當(dāng)。緊急避險(xiǎn)是法律支持和鼓勵的合法行為，避險(xiǎn)過當(dāng)行為則是一種犯罪行為，應(yīng)受刑罰處罰。據(jù)此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論：一個(gè)避險(xiǎn)行為如果不是合法的，那么它就一定是犯罪行為。這種非此即彼的判斷表面上涇渭分明，實(shí)質(zhì)上卻造成了避險(xiǎn)過當(dāng)行為范圍的不當(dāng)擴(kuò)大。在對某一避險(xiǎn)行為進(jìn)行刑法上的評價(jià)時(shí)，它的路徑與其他行為是不同的。對其他不具有違法性阻卻事由的行為進(jìn)行評價(jià)時(shí)，只需判斷行為是否符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。而對于緊急避險(xiǎn)行為的評價(jià)，不僅要判斷行為是否符合某一犯罪的構(gòu)成要件，還需要對行為的社會危害性進(jìn)行具體的判斷，即法益權(quán)衡。法益權(quán)衡的對象是兩個(gè)沖突的法益。法益權(quán)衡的結(jié)果是行為實(shí)質(zhì)社會危害性的有無、大小程度。當(dāng)行為沒有實(shí)質(zhì)的社會危害性時(shí)，即阻卻違法性。在認(rèn)定行為有社會危害性，即損害的法益大于保護(hù)的法益的情況下，仍需進(jìn)一步判斷行為的社會性危害性程度，是否達(dá)到刑法某一具體犯罪構(gòu)成要件確定的標(biāo)準(zhǔn)。如未達(dá)到該標(biāo)準(zhǔn)，就不能成立犯罪。這里的社會危害性的評價(jià)依據(jù)只能是被損害的法益與保護(hù)的法益之間的差額，而不是行為造成的直接法益損害。在損害的法益大于保護(hù)的法益時(shí)，行為依據(jù)其社會危害性程度的大小可能成立犯罪，也可能只是一般違法行為。嚴(yán)重的社會危害性是犯罪行為和一般違法行為最本質(zhì)的區(qū)別所在，尚未達(dá)到刑法規(guī)定的嚴(yán)重危害程度的行為只是一般違法行為，不具有犯罪性。現(xiàn)行緊急避險(xiǎn)理論認(rèn)為在損害的法益大于被保護(hù)的法益時(shí)，一律成立避險(xiǎn)過當(dāng)，構(gòu)成犯罪，這與刑法的基本原理是相悖的，它實(shí)質(zhì)地取消了犯罪行為與一般違法行為的區(qū)別，致使避險(xiǎn)過當(dāng)行為的外延不適當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大，涵蓋了所有的具有一般違法性的避險(xiǎn)行為。這于緊急避險(xiǎn)的立法目的是不符的。



結(jié)論

綜上所述，在整個(gè)緊急避險(xiǎn)行為體系中，存在著三種性質(zhì)不同的避險(xiǎn)行為：合法的緊急避險(xiǎn)行為，具有一般違法性的避險(xiǎn)行為，具有犯罪性的避險(xiǎn)過當(dāng)行為。后兩種行為造成的法益損害均超出所保護(hù)的法益，具有一定的社會危害性。需要注意的是：此時(shí)確定行為社會危害程度的依據(jù)不再是行為造成的全部法益損失，而是損害的法益超出被保護(hù)的法益的那一部分法益損失。如果超出部分較小，比如少量的財(cái)產(chǎn)損失或相對輕微的人身傷害，就無需作為犯罪由刑法來調(diào)整，而可以作為一般違法行為在民事法律或行政法律的范圍內(nèi)予以解決�，F(xiàn)行的緊急避險(xiǎn)理論注重研究緊急避險(xiǎn)和避險(xiǎn)過當(dāng)這兩類行為，忽略了僅具有一般違法性的避險(xiǎn)行為。而把這一類社會危害性尚未達(dá)到嚴(yán)重程度的行為歸入到避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)姆懂�，于刑法理論似有不符。筆者認(rèn)為刑法21條規(guī)定的必要限度并不是以保護(hù)的法益為標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)有的損害也不是指避險(xiǎn)行為造成的全部直接損害。基于這種認(rèn)識，通過對避險(xiǎn)行為社會危害程度進(jìn)行分析，把被損害的利益等于保護(hù)的利益的避險(xiǎn)行為歸入到合法的緊急避險(xiǎn)之內(nèi)，把僅具有一般違法性的避險(xiǎn)行為排除在避險(xiǎn)過當(dāng)之外，從而明確避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)姆秶�是：法益沖突的差額部分符合某一犯罪構(gòu)成要件的避險(xiǎn)行為。這個(gè)范圍界限遵循緊急避險(xiǎn)制度的立法目的，嚴(yán)格地依據(jù)罪刑法定原則，從理論上清晰地將避險(xiǎn)過當(dāng)這類犯罪行為與其他的避險(xiǎn)行為區(qū)分開來。本文重新界定避險(xiǎn)過當(dāng)?shù)姆秶�，旨在拋磚引玉，引起刑法學(xué)者對該問題的思考，以完善緊急避險(xiǎn)制度。

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