2011考研法理學(xué)考研筆記
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maxmin
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發(fā)表于 2010-09-05 12:24
樓主
第一節(jié) 法學(xué)
一、 法學(xué)的概念 第一節(jié)是對法學(xué)的全方位論述,從法學(xué)的概念、性質(zhì)到研究對象,最后還引出了法學(xué)思維的特點。占據(jù)導(dǎo)論三分之二的篇幅,充分說明了法大法理對這一問題的重視,就學(xué)術(shù)現(xiàn)狀來說,目前法大法理學(xué)的最大特征就是注重對法學(xué)方法論研究,法律思維也是研究生上課的必修內(nèi)容之一;在99年的綜合課試題中,“法學(xué)”是作為一個名詞解釋出現(xiàn)的,04年的綜合課也以選擇題的形式出現(xiàn)過,05年又出了一個6分的簡答,因此,建議大家對這節(jié)的論述不要掉以輕心。 二、 法學(xué)的性質(zhì)(2005年簡答題) 此知識點出過簡答。考生在熟讀教材的基礎(chǔ)上熟記5點性質(zhì)。 三、 法學(xué)的研究對象 (一) 法律制度問題 (二) 社會現(xiàn)實或社會生活關(guān)系問題(何為法律制度的關(guān)聯(lián)性?) (三) 法律制度與社會現(xiàn)實之間如何對應(yīng)的問題(結(jié)合教材P43法律作用的局限性之(3)“法律與事實之間的對應(yīng)難題不是法律所完全能夠解決的”,正因為該問題凸現(xiàn)了法律的局限性,所以法學(xué)家們才要研究它以使法律的作用更優(yōu)化) ⊙特別提示:考生應(yīng)該清楚三個研究對象之間的關(guān)系,即法律、事實、二者對應(yīng)關(guān)系,這既是它們的邏輯關(guān)系,也是考生的記憶規(guī)律。 以上內(nèi)容應(yīng)當(dāng)理解透,本知識點出大題的可能性小,但極有可能成為客觀題的題點,需要考生靈活把握。 △ 考法:[案例分析題]在“知假買假”案中,有的法官支持了消費者雙倍賠償?shù)脑V訟請求,有的沒有支持?為什么面對似乎同樣的事實,法官回做出相左的判決? 第二節(jié) 法學(xué)思維與法學(xué)方法(★) 一、 法學(xué)思維 (一) 法學(xué)思維是實踐思維 (二) 法學(xué)思維是以實在法(法律)為起點的思維 (三) 法學(xué)思維是問題思維 (四) 法學(xué)思維是論證的思維、說理的思維 (五) 法學(xué)思維是評價性思維 [無須深入理解,記住要點即可] 二、 法學(xué)方法(以下知識點必須熟記) 1、 從廣義上,法學(xué)方法包括法學(xué)建構(gòu)的方法、法學(xué)研究的方法、和法律適用的方法。 2、 狹義的法學(xué)方法就是法律適用方法 3、 (狹義)法學(xué)方法的任務(wù)就是“找法”,就法官和其他的法律職業(yè)者能夠怎樣的手段和方式從有效的法律中去獲得,從而為法律問題和爭訟糾紛提供判斷。 4、 卡爾?拉倫茨認為法學(xué)方法論的研究的主要問題包括:(1)法條理論 (2)案件事實的形成及其法律判斷 (3)法律的解釋 (4)法官從事法的續(xù)造之方法。(5)法學(xué)概念及其體系的形成 5、 法學(xué)方法論是法理學(xué)的重要組成部分 第三節(jié) 法理學(xué) 一、“法理學(xué)”一詞的演變及含義 作為背景常識了解即可 二、法理學(xué)體系 法理學(xué)體系由法本體論、法價值論,法認識論、法學(xué)方法論構(gòu)成。其他內(nèi)容都是純法理學(xué)教學(xué)方面的問題,不可能出題。 三、 法理學(xué)在法學(xué)體系中的作用與地位[2005簡答] 重點掌握法理學(xué)的地位 四、學(xué)習(xí)法理學(xué)的意義(了解即可) 第一編 法學(xué)的基本概念 第一章 法 第一、二節(jié) 法的名稱及概念爭議[2006年單選] 所謂三大法學(xué)流派,即自然法學(xué)派、實證分析法學(xué)派、社會法學(xué)派。三大學(xué)派都在試圖說明“法是什么”。P28頁,法的內(nèi)涵與外延部分說明了本書的語境和視角,本書所講的法,是從實證法的角度理解的,這一觀念是必須首先樹立的,否則在復(fù)習(xí)中你會走入死胡同!皣ā奔磭抑贫ǖ姆,是本書所指的法的內(nèi)涵,外延有四,此略。 第一節(jié)第二節(jié)內(nèi)容,關(guān)鍵不在于記憶,而在于樹立起一種觀念或者說進入語境即可 第三節(jié) 法的特征[2005單選] 需要明確的是:本節(jié)所講的“法的特征”是指法的外部特征,是在法與相近的社會現(xiàn)象相比較的層面上說的 一、 關(guān)于法的規(guī)范性 P30,第二段內(nèi)容至關(guān)重要,必須深刻理解并準(zhǔn)確記憶 (法律文件包括規(guī)范性法律文件和非規(guī)范性法律文件,二者的區(qū)別主要是依據(jù)該段的內(nèi)容。所謂規(guī)范性法律文件,是具有普遍效力的法律文件,可在生效期間內(nèi)反復(fù)適用,簡言之,即具有普遍性的法律文件是規(guī)范性的法律文件。法律、法規(guī)都是規(guī)范性文件。所謂非規(guī)范性法律文件,是指沒有普遍效力的法律文件(沒有普遍效力,但具有法律效力)它是針對個別人個別事項所作出的,如判決書、公證書、委任書、結(jié)婚證、遺囑、合同等) 二、 關(guān)于法的國家意志性 從體現(xiàn)國家意志角度講,法總是一元的;法是實現(xiàn)國家意志的重點手段,但法并不等于國家意志,國家意志的表現(xiàn)形式是多方面的。[選擇題出題點] 三、關(guān)于國家強制性 法本身只有國家強制性,而不具有國家強制力,國家強制力是法外的東西。P31,最后一段。國家強制力即國家暴力,亦即國家權(quán)利體系。法的強制性體現(xiàn)國家強制力,國家強制力決定法的強制性。[選擇題出題點] 四、關(guān)于法的普遍性 法的普遍性也稱法的普遍適用性,法的概括性,應(yīng)當(dāng)將法的規(guī)范性和法的普遍適用性聯(lián)系起來理解,二者實際上是對同一問題在不同角度的闡述。這一部分內(nèi)容教材的說明比較淺析,關(guān)鍵是記住書中某些命題的提法。[選擇題出題點] 五 、關(guān)于法的程序性 程序?qū)嶋H上是說,法和其他社會規(guī)范在解決問題的方式上的區(qū)別。比如道德規(guī)范在調(diào)整人們行為的時候,并不是按照一定的程序進行的。程序性是法的內(nèi)在品質(zhì),其一,法律在本質(zhì)上要求實現(xiàn)程序化;其二,程序的性質(zhì)和功能也是對法律效率和權(quán)威的保障,防止了人們行為的恣意性。程序性保證了法的確定性和公正性。隨著法學(xué)界對程序和程序正義的關(guān)注,這一內(nèi)容的重要性也隨之提升。 以上的說明主要是針對小題,但是也可能出樣案例分析,讓你分析法律和道德調(diào)整人們行為的區(qū)別。遇到這種情況,需要用法的這些外在特征(加上法的“可訴性”)與道德比照解答。 四、 法的可訴性 P37頁第一段重點。 ⊙特別提示:《法理學(xué)》P26—31 在法的每一特征下又有分述的幾個命題,考生務(wù)必記清楚,都很可能轉(zhuǎn)成選擇題。 第四節(jié) 法的作用 一、 法的作用的含義 法的作用是指法對人們行為和社會生活的影響和功能。 以義務(wù)為本位的古代法和以權(quán)利為本位的現(xiàn)代法相比,法的作用的區(qū)別:前者更多的是涉及階級統(tǒng)治。而后者還更多的涉及管理社會公共事務(wù),其作用的目的傾向于保護人權(quán)、平等自由、保障經(jīng)濟效益和秩序等。 二、 法的作用的實質(zhì) 第一、 法的作用是國家權(quán)利運行和國家意志實現(xiàn)的具體手段和表現(xiàn)。 第二、 法的作用是社會經(jīng)濟狀況的具體體現(xiàn)。 三、 法的作用的分類(記住作用分類的標(biāo)準(zhǔn),在選擇題中可能以選項的形式出現(xiàn)。) 依據(jù)什么把法的作用劃分為法的規(guī)范作用和法的社會作用?這種劃分方式其實就是把法是一種社會規(guī)范這一命題就行分解之后得出(理論來源于拉茲)。法的規(guī)范作用指因法律的規(guī)范性(由“法是規(guī)范之一”命題分解)而具有的作用,即法律對人們的行為加以規(guī)范、指導(dǎo)的作用。法的社會作用是指法作為特殊的社會規(guī)范、為實現(xiàn)階級統(tǒng)治、管理社會公共事務(wù)等社會目的而發(fā)揮的作用。 (一)法的淵源的含義 法的淵源的含義在學(xué)術(shù)上爭論比較多,教科書采用效力淵源說,即本書所說的法的淵源是指法的效力淵源,其定義為:有不同國家或機關(guān)制定或認可,因而具有不同法律效力或法律地位的各種法律類別,如指定法、判例法、習(xí)慣法等。 在成文法國家,法的淵源主要是指各種制定法,在判例法國家,主要是指具有法律約束力的判例。 法的淵源也屬于法的分類------從效力上分類。 (二)法的淵源與法的形式的區(qū)別 [此處內(nèi)容是法大法理學(xué)與中國法理學(xué)界通說嚴重存在分歧的地方,考生應(yīng)當(dāng)給予注意。 首先要明確,法的淵源和法的形式不是同一概念,不能混淆。 其次,法的形式是與法的內(nèi)容相對應(yīng)的概念,而法的淵源尤其獨特的含義 再次,法的形式是一個靜態(tài)描述式的概念,而要理解法的淵源必要在法的運行的動態(tài)過程中。 最后,憲法、法律、行政法規(guī)等規(guī)范性文件既是(國)法的形式,又是法官尋找的正式法源,但我們不能說二者是等同的。 (三) 行政法規(guī) 首先,應(yīng)當(dāng)注意與“作為部門法之一的行政法”區(qū)別。 其次,國務(wù)院根據(jù)全國人大授權(quán)而制定的有關(guān)改革開放的規(guī)范性文件不屬于行政法規(guī),而是授權(quán)立法,其效力應(yīng)當(dāng)與全國人大制定的法律相同。 (四) 地方性法規(guī) 主要掌握制定的主體:省、自治區(qū)、直轄市人民政府(省級)所在地的市、經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市、以及經(jīng)濟特區(qū)所在市的人大及常委。 (五) 民族自治地方的自治條例、單行條例 民族自治地方的人大有權(quán)制定制定自治條例和單行條例,但應(yīng)報上一級人大常委批準(zhǔn)后生效。 民族自治地方包括,自治區(qū)、自治州、自治縣;自治鄉(xiāng)、鎮(zhèn)在憲法上不屬于民族自治地方。 (六) 特別行政區(qū)的法律 必須明確的是,特別行政區(qū)的基本法屬于法律當(dāng)中的基本法律,在全國生效,但僅在特別行政區(qū)適用。關(guān)于生效和適用的區(qū)別在第四章法律的效力部分當(dāng)中有詳細敘述。 (七) 經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件 經(jīng)濟特區(qū)的規(guī)范性文件具有很強的特殊性,表現(xiàn)在:一,可以和國務(wù)院的行政法規(guī)不一致,其效力級別相當(dāng)于法律;二、適用的范圍具有特殊性。 (八) 國際條約 國際條約是國際法的主要淵源,不屬于我國國內(nèi)法范疇,但就其通過法定的程序具有與國內(nèi)法同樣的約束力來說,也屬于國內(nèi)法的淵源之一。 必須注意的是法律體系是一國國內(nèi)法體系,不包括完整意義上的國際法,但含有國際法內(nèi)容。從這一點來說,我國的法律淵源包括國際法的內(nèi)容并不能否定我國法律體系的一元性 |
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